Direito das infraestructuras: um estudo dos distintos mercados regulados. Editorial Lumen Juris, Río de Janeiro
Breve apresentação dos autores
Prólogo
Apresentação
Primeira Parte
Pressupostos básicos do Estado Regulador e Políticas Públicas Aplicadas
Crisis y Transformación del Derecho Administrativo 1
Eva Desdentado Daroca (Espanha)
Prólogo
Apresentação
Primeira Parte
Pressupostos básicos do Estado Regulador e Políticas Públicas Aplicadas
Crisis y Transformación del Derecho Administrativo 1
Eva Desdentado Daroca (Espanha)
I. Las transformaciones en las relaciones Estado-sociedad y en el papel de las Administraciones Públicas y del Derecho Administrativo. De la crítica de los fallos del mercado a la crítica de los fallos del “no mercado”
II. Las transformaciones recientes del papel de la Administración y del Derecho Administrativo: la huida del Derecho Administrativo; el surgimiento de las Administraciones independientes; el paso de un Estado prestador a un Estado contratante y las nuevas tendencias externalizadoras; el paso de un Estado gestor a un Estado controlador-regulador (privatizaciones, liberalizaciones de servicios y neoregulación); la autorregulación y autocontrol.
1. Introducción
2. La pseudoprivatización o huida del Derecho Administrativo
3. La aparición de las Administraciones independientes: la huida del modelo clásico de Administración Pública y la búsqueda de neutralidad en la gestión pública y de nuevos sistemas de garantías y de contrapesos
4. Del “Estado gestor” al “Estado contratante”
4.1. El creciente recurso a la gestión indirecta
4.2. Las nuevas orientaciones externalizadoras. La externalización de potestades administrativas que implican ejercicio de autoridad
4.3. Del “Estado prestador” al “Estado regulador-controlador”
4.4. La tendencia hacia la autorregulación y el autocontrol: comunicaciones previas, declaraciones responsables y autocertificaciones.
Estado de Garantia e Mercado
Pedro António P. Costa Gonçalves (Portugal)
Introdução
1. Da separação à cooperação entre Estado e Mercado
2. Reconfiguração das responsabilidades públicas e Estado de Garantia
3. Fins do Estado de Garantia
3.1. Garantia do fornecimento de serviços essenciais
3.2. Garantia e protecção dos direitos dos utilizadores dos serviços essenciais
3.3. Garantia, protecção e promoção da concorrência
3.4. Garantia de um equilíbrio eficiente e justo entre interesse público e interes ses privados
3.5. Garantia e credibilização de “soluções de mercado” promovidas pelo próprio
Estado
3.6. Garantia e protecção de outros bens jurídicos
4. Instrumentos jurídicos de realização do Estado de Garantia
4.1. Direito da regulação
i) Definição de um quadro regulatório de base ou transversal
ii) Definição de um quadro regulatório sectorial
iii) Acompanhamento e fiscalização dos regulados; punição dos infractores
4.2. Direito da adjudicação
4.3. Colaboração público-privada
Bases para la Regulación de los Servicios Públicos
Jorge H. Sarmiento García (Argentina)
Introducción
La moral o ética
Derecho y moral
Legalidad y moralidad
La doble dimensión de la ética política
La “situationsethik”
La eticidad del Estado
La moral y lo útil o económico
La sustancia moral del bien común
Técnicas para la realización del concepto ético del Estado
Ética política y servicios públicos
El porqué de la reglamentación
El marco jurídico adecuado
Las crisis
Empresas y servicios públicos
¿El servicio público no desaparece?
Conclusiones
Las Relaciones Estado y Mercado y la Función Social de Asignación y Distribución
de Bienes y Servicios
Henrique Meier Echeverría (Venezuela)
A manera de Introducción
I. El Estado y la función de asignación de bienes. Estado y Mercado
1. La asignación y distribución de bienes: función inherente a cualquier forma de vida social
2. Las diferentes posiciones del Estado respecto del Mercado
3. Los valores y criterios del Estado y del Mercado
II. El Derecho de la Economía de Mercado como búsqueda de ese equilibrio
1. Finalidad esencial del Derecho de la Economía de Mercado: el equilibrio entre
Estado y Mercado ¿Es eso posible?
III. El Derecho de la Economía de Mercado en Venezuela. Bases Constitucionales.
La Constitución Económica y el modelo de Economía Social y Ambiental de
Mercado: Modelo de Economía Mixta
1. Acotación introductoria
2. Los principios axiológicos (valores) de la Economía Social y Ambiental (ecológi-
ca) de Mercado: justicia social, democratización, eficiencia, libre competencia,
protección del ambiente, productividad y solidaridad
3. El fin de la Economía Social y Ambiental de Mercado: el desarrollo humano in-
tegral
4. Las garantías institucionales del crecimiento económico o “desarrollo armónico
de la economía nacional”
A) La seguridad jurídica
B) El sistema tributario
C) La articulación de las cláusulas liberal de la Economía de Mercado con las
cláusulas social y ambiental del Estado Social
5. Los principios de organización del modelo de Economía Social y Ambiental de
Mercado, o régimen de Economía Mixta
A) La promoción del desarrollo económico conjuntamente entre Estado e ini-
ciativa privada: Principio de Corresponsabilidad 100
B) La existencia de bienes de producción de propiedad estatal y bienes de pro-
ducción de propiedad privada. El principio en la materia es el de la propiedad
privada como regla general: sólo son bienes de propiedad pública los expresa-
mente previstos en la Constitución y las leyes 107
C) El reconocimiento expreso de un sector público de la economía (monopolio
estatal) y de la garantía de la libertad económica sometida a las regulaciones
estatales para las actividades no reservadas al Estado 108
IV. Los derechos económicos como derechos fundamentales y sus limitaciones. La
Constitución Económica 110
1. Los derechos económicos como derechos fundamentales 110
2. Los diversos derechos económicos 111
A) El derecho de asociación, fundamento de la existencia de la empresa privada 111
B) La libertad de empresa, fundamento de la existencia del mercado y de la
actividad empresarial 113
C. La libre competencia, fundamento de la operatividad de la economía de
mercado 118
D. La libertad de contratación, fundamento de las relaciones jurídico-económi-
cas entre los actores que conforman el mercado 121
E. La propiedad privada sobre los medios de producción, fundamento de la libre
empresa, del sector privado o no estatal de la economía y de la economía de
mercado 123
Segunda Parte
As Infraestruturas Públicas
Las Tarifas en la Explotación de Infraestructuras Públicas 131
J.L. Villar Ezcurra (Espanha)
1. La delimitación de las infraestructuras públicas 131
2. Las infraestructuras y el concepto de red: una precisión necesaria 132
3. Clasificación de las infraestructuras: la dispersión de un concepto polisémico 134
A) Infraestructuras públicas e infraestructuras privadas de interés público 135
B) Infraestructuras de interés general 136
4. La necesaria diferenciación de fases y de conceptos 137
A) Las fases 137
B) El contenido heterogéneo de los contratos de “concesión de obra” 138
a) Unificación del régimen jurídico 140
b) Diferenciación de las fases de ejecución de la infraestructura y de explotación
de la misma 140
c) El derecho al mantenimiento del equilibrio económico 140
d) La naturaleza de las tarifas 141
e) La financiación del concesionario 141
5. Connotaciones específicas de los contratos de concesión de obras: la acumulación
de riesgos 142
6. El equivalente económico 143
A) Los principios generales de la contratación administrativa actual 143
B) Sentido del riesgo y ventura 145
C) El equilibrio financiero del contrato 148
i) Planteamiento general: el contrapunto de la “potestas variandi” 148
ii) El “factum principis” 150
iii) El riesgo imprevisible 150
iv) El principio de remuneración suficiente 153
7. El equilibrio financiero en los contratos de concesión de obra 154
A) La necesidad de un equilibrio económico inicial 154
B) El equilibrio económico durante la explotación de las obras: hacia un reparto
del riesgo y ventura 156
Infraestructuras en la Argentina. El Control de la Intervención Administrativa en
su Desarrollo (Los Sistemas de Preselección y la Actividad de Fomento) 159
Alberto Biglieri (Argentina)
Preliminar político histórico 1810/1940 159
Derecho Administrativo Económico 161
La Patria Peronista 162
La Patria Contratista 166
La Patria Privatista 168
La Patria Milagrosa 171
Un Hito Jurisprudencial 172
EL Derecho de las infraestructuras en la Constitución Nacional: 173
Responsabilidad del Estado -Las Reglas de Juego Precontractuales- 178
Fomento y Contratos 179
La Licitación Pública 181
Nuevos Institutos y Posibilidades en la Legislación: 183
Iniciativas Privadas para Obras Públicas 184
Asociaciones Público Privadas 184
Conclusión 187
Principios que Rigen las Modalidades de Selección de Contratistas. A Propósito de
la Nueva Ley de Contrataciones Públicas Venezolana 189
Aurilivi Linares Martínez (Venezuela)
I. Introducción 189
II. Algunas Precisiones Necesarias sobre las Modalidades de Selección de Contratis-
tas y los Principios que les son Aplicables 193
III. Principios Generales que Rigen las Modalidades de Selección de Contratistas 197
1. Principio de legalidad 198
2. Principio de eficacia 202
A. Principios de racionalidad y de uniformidad 204
B. Principios de economía procedimental y de informalismo 204
C. Principios de oficialidad, de celeridad y de simplicidad 207
3. Principio de eficiencia 210
4. Principios de Planificación y de Economía 211
5. Principios de honestidad y de responsabilidad 213
IV. Principios Específicos que Rigen las Modalidades de Selección de Contratistas 216
1. Principios de igualdad y de no discriminación 216
2. Principio de publicidad 221
3. Principio de transparencia 224
4. Principio de competencia o libre concurrencia 227
V. La Consecución de Objetivos Sociales en la Contratación Pública 230
VI. Consideraciones Finales 233
Parcerias Público-Privadas: O Objeto da Concessão Administrativa 235
Dinorá Adelaide Musetti Grotti (Brasil)
1 Contextualizando as parcerias público-privadas 235
2. O objeto da concessão administrativa 241
2.1. Serviços passíveis de concessão administrativa 241
2.2. Complexidade do objeto. 245
2.3. Vedações legais 247
3. A natureza da concessão administrativa 252
4. Observações Finais 253
4.1 Causas dos avanços e retrocessos das PPPs brasileiras 253
4.2. Balanço das Parcerias Público-Privadas nos âmbitos federal, estadual e muni-
cipal 255
Introdução
1. Da separação à cooperação entre Estado e Mercado
2. Reconfiguração das responsabilidades públicas e Estado de Garantia
3. Fins do Estado de Garantia
3.1. Garantia do fornecimento de serviços essenciais
3.2. Garantia e protecção dos direitos dos utilizadores dos serviços essenciais
3.3. Garantia, protecção e promoção da concorrência
3.4. Garantia de um equilíbrio eficiente e justo entre interesse público e interes ses privados
3.5. Garantia e credibilização de “soluções de mercado” promovidas pelo próprio
Estado
3.6. Garantia e protecção de outros bens jurídicos
4. Instrumentos jurídicos de realização do Estado de Garantia
4.1. Direito da regulação
i) Definição de um quadro regulatório de base ou transversal
ii) Definição de um quadro regulatório sectorial
iii) Acompanhamento e fiscalização dos regulados; punição dos infractores
4.2. Direito da adjudicação
4.3. Colaboração público-privada
Bases para la Regulación de los Servicios Públicos
Jorge H. Sarmiento García (Argentina)
Introducción
La moral o ética
Derecho y moral
Legalidad y moralidad
La doble dimensión de la ética política
La “situationsethik”
La eticidad del Estado
La moral y lo útil o económico
La sustancia moral del bien común
Técnicas para la realización del concepto ético del Estado
Ética política y servicios públicos
El porqué de la reglamentación
El marco jurídico adecuado
Las crisis
Empresas y servicios públicos
¿El servicio público no desaparece?
Conclusiones
Las Relaciones Estado y Mercado y la Función Social de Asignación y Distribución
de Bienes y Servicios
Henrique Meier Echeverría (Venezuela)
A manera de Introducción
I. El Estado y la función de asignación de bienes. Estado y Mercado
1. La asignación y distribución de bienes: función inherente a cualquier forma de vida social
2. Las diferentes posiciones del Estado respecto del Mercado
3. Los valores y criterios del Estado y del Mercado
II. El Derecho de la Economía de Mercado como búsqueda de ese equilibrio
1. Finalidad esencial del Derecho de la Economía de Mercado: el equilibrio entre
Estado y Mercado ¿Es eso posible?
III. El Derecho de la Economía de Mercado en Venezuela. Bases Constitucionales.
La Constitución Económica y el modelo de Economía Social y Ambiental de
Mercado: Modelo de Economía Mixta
1. Acotación introductoria
2. Los principios axiológicos (valores) de la Economía Social y Ambiental (ecológi-
ca) de Mercado: justicia social, democratización, eficiencia, libre competencia,
protección del ambiente, productividad y solidaridad
3. El fin de la Economía Social y Ambiental de Mercado: el desarrollo humano in-
tegral
4. Las garantías institucionales del crecimiento económico o “desarrollo armónico
de la economía nacional”
A) La seguridad jurídica
B) El sistema tributario
C) La articulación de las cláusulas liberal de la Economía de Mercado con las
cláusulas social y ambiental del Estado Social
5. Los principios de organización del modelo de Economía Social y Ambiental de
Mercado, o régimen de Economía Mixta
A) La promoción del desarrollo económico conjuntamente entre Estado e ini-
ciativa privada: Principio de Corresponsabilidad 100
B) La existencia de bienes de producción de propiedad estatal y bienes de pro-
ducción de propiedad privada. El principio en la materia es el de la propiedad
privada como regla general: sólo son bienes de propiedad pública los expresa-
mente previstos en la Constitución y las leyes 107
C) El reconocimiento expreso de un sector público de la economía (monopolio
estatal) y de la garantía de la libertad económica sometida a las regulaciones
estatales para las actividades no reservadas al Estado 108
IV. Los derechos económicos como derechos fundamentales y sus limitaciones. La
Constitución Económica 110
1. Los derechos económicos como derechos fundamentales 110
2. Los diversos derechos económicos 111
A) El derecho de asociación, fundamento de la existencia de la empresa privada 111
B) La libertad de empresa, fundamento de la existencia del mercado y de la
actividad empresarial 113
C. La libre competencia, fundamento de la operatividad de la economía de
mercado 118
D. La libertad de contratación, fundamento de las relaciones jurídico-económi-
cas entre los actores que conforman el mercado 121
E. La propiedad privada sobre los medios de producción, fundamento de la libre
empresa, del sector privado o no estatal de la economía y de la economía de
mercado 123
Segunda Parte
As Infraestruturas Públicas
Las Tarifas en la Explotación de Infraestructuras Públicas 131
J.L. Villar Ezcurra (Espanha)
1. La delimitación de las infraestructuras públicas 131
2. Las infraestructuras y el concepto de red: una precisión necesaria 132
3. Clasificación de las infraestructuras: la dispersión de un concepto polisémico 134
A) Infraestructuras públicas e infraestructuras privadas de interés público 135
B) Infraestructuras de interés general 136
4. La necesaria diferenciación de fases y de conceptos 137
A) Las fases 137
B) El contenido heterogéneo de los contratos de “concesión de obra” 138
a) Unificación del régimen jurídico 140
b) Diferenciación de las fases de ejecución de la infraestructura y de explotación
de la misma 140
c) El derecho al mantenimiento del equilibrio económico 140
d) La naturaleza de las tarifas 141
e) La financiación del concesionario 141
5. Connotaciones específicas de los contratos de concesión de obras: la acumulación
de riesgos 142
6. El equivalente económico 143
A) Los principios generales de la contratación administrativa actual 143
B) Sentido del riesgo y ventura 145
C) El equilibrio financiero del contrato 148
i) Planteamiento general: el contrapunto de la “potestas variandi” 148
ii) El “factum principis” 150
iii) El riesgo imprevisible 150
iv) El principio de remuneración suficiente 153
7. El equilibrio financiero en los contratos de concesión de obra 154
A) La necesidad de un equilibrio económico inicial 154
B) El equilibrio económico durante la explotación de las obras: hacia un reparto
del riesgo y ventura 156
Infraestructuras en la Argentina. El Control de la Intervención Administrativa en
su Desarrollo (Los Sistemas de Preselección y la Actividad de Fomento) 159
Alberto Biglieri (Argentina)
Preliminar político histórico 1810/1940 159
Derecho Administrativo Económico 161
La Patria Peronista 162
La Patria Contratista 166
La Patria Privatista 168
La Patria Milagrosa 171
Un Hito Jurisprudencial 172
EL Derecho de las infraestructuras en la Constitución Nacional: 173
Responsabilidad del Estado -Las Reglas de Juego Precontractuales- 178
Fomento y Contratos 179
La Licitación Pública 181
Nuevos Institutos y Posibilidades en la Legislación: 183
Iniciativas Privadas para Obras Públicas 184
Asociaciones Público Privadas 184
Conclusión 187
Principios que Rigen las Modalidades de Selección de Contratistas. A Propósito de
la Nueva Ley de Contrataciones Públicas Venezolana 189
Aurilivi Linares Martínez (Venezuela)
I. Introducción 189
II. Algunas Precisiones Necesarias sobre las Modalidades de Selección de Contratis-
tas y los Principios que les son Aplicables 193
III. Principios Generales que Rigen las Modalidades de Selección de Contratistas 197
1. Principio de legalidad 198
2. Principio de eficacia 202
A. Principios de racionalidad y de uniformidad 204
B. Principios de economía procedimental y de informalismo 204
C. Principios de oficialidad, de celeridad y de simplicidad 207
3. Principio de eficiencia 210
4. Principios de Planificación y de Economía 211
5. Principios de honestidad y de responsabilidad 213
IV. Principios Específicos que Rigen las Modalidades de Selección de Contratistas 216
1. Principios de igualdad y de no discriminación 216
2. Principio de publicidad 221
3. Principio de transparencia 224
4. Principio de competencia o libre concurrencia 227
V. La Consecución de Objetivos Sociales en la Contratación Pública 230
VI. Consideraciones Finales 233
Parcerias Público-Privadas: O Objeto da Concessão Administrativa 235
Dinorá Adelaide Musetti Grotti (Brasil)
1 Contextualizando as parcerias público-privadas 235
2. O objeto da concessão administrativa 241
2.1. Serviços passíveis de concessão administrativa 241
2.2. Complexidade do objeto. 245
2.3. Vedações legais 247
3. A natureza da concessão administrativa 252
4. Observações Finais 253
4.1 Causas dos avanços e retrocessos das PPPs brasileiras 253
4.2. Balanço das Parcerias Público-Privadas nos âmbitos federal, estadual e muni-
cipal 255
La Construcción de Infraestructuras Viarias en España: Carreteras, Autopistas y
sus Planes 261
José Mª Aristóteles Magán Perales (Espanha)
I. Introducción. La influencia del medio físico en la construcción de las infraestruc-
turas por carretera en el Estado español 262
II. Una breve evolución histórica. De la radialidad borbónica del S. XVIII al Plan de
carreteras de Primo de Rivera. 264
III. La red viaria durante el franquismo: 267
A. De “los desastres de la guerra” al Plan de carreteras de 1962-1977 267
B. La Ley de carreteras 51/1974, de 19 de diciembre 270
C. La Política de infraestructuras por carretera del tardofranquismo: el Plan REDIA
y el Plan de Autopistas Nacionales de Peaje (PANE) 271
D. El correlato jurídico del Plan de Autopistas: La Ley 8/1972, de 10 de mayo, de
construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión. 278
IV. La aprobación de la Constitución de 1978 y el “reparto” competencial en mate-
ria de carreteras: los artículos 148.1.15º y 149.1.24º CE 281
V. La solución de los Gobiernos socialistas: la socialización de la carretera y el “in-
vento” de la autovía. 284
A. El Plan General de Carreteras 1984-1991 284
B. La Ley de Carreteras y Caminos 25/1988, de 29 de julio 289
C. Los resultados del I Plan general de Carreteras 290
D. El epílogo del Plan general de carreteras. El “Plan puente” 1991-1993 292
VI. La política de carreteras de los Gobiernos “populares”. La recuperación del sis-
tema de conceción de autopistas de peaje. 295
A. El “resurgir” del peaje y la prolongación en el tiempo de las concesiones a golpe
de Leyes de Acompañamiento 300
B. El aluvión legislativo, a golpe de Leyes de Acompañamiento, en materia de
autopistas del período 1997-2002 305
C. La reforma de la legislación en materia de contratación pública. La nueva Ley
13/2003, de 23 de mayo, reguladora del Contrato de Concesión de Obras Públi-
cas y su inclusión en la nueva Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del
Sector Público 307
D. El descartado rescate de las concesiones, valorado en 10.000 millones de euros. 310
E. La condena llega desde Luxemburgo: la Sentencia del TJCE de 18 de enero de
2001, Comisión contra Reino de España (asunto C-38/99). La desacreditación
jurídica de la rebaja del peaje 311
F. El Plan de Infraestructuras de Transporte (PIT) 2000-2007 312
a. El caso de los accesos a Madrid mediante radiales de Peaje 320
b. Un necesario “aggiornamento” del viario estatal: el cambio de nomenclatura
operado por el Real Decreto 1231/03, de 26 de septiembre, por el que se mo-
difica la nomenclatura y el catálogo de las Autopistas y Autovías de la Red de
Carreteras del Estado 321
Bibliografía 327
El Desarrollo de Infraestructuras para el Aprovechamiento de Bienes del Dominio Público: una visión desde el Derecho Minero venezolano 331
Mauricio Rafael Pernía-Reyes (Venezuela)
I. Introducción 331
II. Aprovechamiento de bienes del dominio público y el desarrollo de infraestructu-
ras asociadas 334
2.1. Las minas y los yacimientos mineros 335
2.2. Los yacimientos mineros como bienes del dominio público de la República 337
III. La infraestructura productiva minera y el rol del Estado: ¿una actividad de fo-
mento, de planificación o de gestión económica? 341
3.1. La actividad administrativa 342
3.2. La actividad administrativa de fomento y las infraestructuras mineras 342
3.2.1. Técnicas jurídicas de fomento 343
3.2.2. Técnicas económicas de fomento 344
3.3. La actividad administrativa de planificación y la industria minera 345
3.4. La actividad administrativa de gestión económica y las infraestructuras mineras 347
IV. Caracterización de las infraestructuras mineras 349
4.1. Infraestructura para las actividades aguas arriba de la minería 349
4.2. Infraestructura para las actividades aguas abajo de la minería 350
4.2.1. El almacenamiento: 350
4.2.2. El Beneficio 351
4.2.3. El Transporte 352
4.2.4. Comercio 353
4.3. Infraestructura adicional o prestacional de la minería 353
V. Conclusiones 354
Terceira Parte
Regulação das Energias
Energía: Regulación e Integración Regional. Oportunidades para la Mejora Cualitativa en el Esquema Integracional del Mercosur 359
Christian Alberto Cao (Argentina)
1. Introducción. Energía, ambiente y sociedad. 359
2. Las necesidades de la integración regional y su relación con las fuentes de energía 361
3. La Europa del carbón y el acero. La Europa de las energías renovables 363
4. El Mercosur energético 365
5. El desafío del Mercosur. Hacia un cambio de escala institucional 371
6. Conclusiones. Decidiendo en clave integracional 373
sus Planes 261
José Mª Aristóteles Magán Perales (Espanha)
I. Introducción. La influencia del medio físico en la construcción de las infraestruc-
turas por carretera en el Estado español 262
II. Una breve evolución histórica. De la radialidad borbónica del S. XVIII al Plan de
carreteras de Primo de Rivera. 264
III. La red viaria durante el franquismo: 267
A. De “los desastres de la guerra” al Plan de carreteras de 1962-1977 267
B. La Ley de carreteras 51/1974, de 19 de diciembre 270
C. La Política de infraestructuras por carretera del tardofranquismo: el Plan REDIA
y el Plan de Autopistas Nacionales de Peaje (PANE) 271
D. El correlato jurídico del Plan de Autopistas: La Ley 8/1972, de 10 de mayo, de
construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión. 278
IV. La aprobación de la Constitución de 1978 y el “reparto” competencial en mate-
ria de carreteras: los artículos 148.1.15º y 149.1.24º CE 281
V. La solución de los Gobiernos socialistas: la socialización de la carretera y el “in-
vento” de la autovía. 284
A. El Plan General de Carreteras 1984-1991 284
B. La Ley de Carreteras y Caminos 25/1988, de 29 de julio 289
C. Los resultados del I Plan general de Carreteras 290
D. El epílogo del Plan general de carreteras. El “Plan puente” 1991-1993 292
VI. La política de carreteras de los Gobiernos “populares”. La recuperación del sis-
tema de conceción de autopistas de peaje. 295
A. El “resurgir” del peaje y la prolongación en el tiempo de las concesiones a golpe
de Leyes de Acompañamiento 300
B. El aluvión legislativo, a golpe de Leyes de Acompañamiento, en materia de
autopistas del período 1997-2002 305
C. La reforma de la legislación en materia de contratación pública. La nueva Ley
13/2003, de 23 de mayo, reguladora del Contrato de Concesión de Obras Públi-
cas y su inclusión en la nueva Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del
Sector Público 307
D. El descartado rescate de las concesiones, valorado en 10.000 millones de euros. 310
E. La condena llega desde Luxemburgo: la Sentencia del TJCE de 18 de enero de
2001, Comisión contra Reino de España (asunto C-38/99). La desacreditación
jurídica de la rebaja del peaje 311
F. El Plan de Infraestructuras de Transporte (PIT) 2000-2007 312
a. El caso de los accesos a Madrid mediante radiales de Peaje 320
b. Un necesario “aggiornamento” del viario estatal: el cambio de nomenclatura
operado por el Real Decreto 1231/03, de 26 de septiembre, por el que se mo-
difica la nomenclatura y el catálogo de las Autopistas y Autovías de la Red de
Carreteras del Estado 321
Bibliografía 327
El Desarrollo de Infraestructuras para el Aprovechamiento de Bienes del Dominio Público: una visión desde el Derecho Minero venezolano 331
Mauricio Rafael Pernía-Reyes (Venezuela)
I. Introducción 331
II. Aprovechamiento de bienes del dominio público y el desarrollo de infraestructu-
ras asociadas 334
2.1. Las minas y los yacimientos mineros 335
2.2. Los yacimientos mineros como bienes del dominio público de la República 337
III. La infraestructura productiva minera y el rol del Estado: ¿una actividad de fo-
mento, de planificación o de gestión económica? 341
3.1. La actividad administrativa 342
3.2. La actividad administrativa de fomento y las infraestructuras mineras 342
3.2.1. Técnicas jurídicas de fomento 343
3.2.2. Técnicas económicas de fomento 344
3.3. La actividad administrativa de planificación y la industria minera 345
3.4. La actividad administrativa de gestión económica y las infraestructuras mineras 347
IV. Caracterización de las infraestructuras mineras 349
4.1. Infraestructura para las actividades aguas arriba de la minería 349
4.2. Infraestructura para las actividades aguas abajo de la minería 350
4.2.1. El almacenamiento: 350
4.2.2. El Beneficio 351
4.2.3. El Transporte 352
4.2.4. Comercio 353
4.3. Infraestructura adicional o prestacional de la minería 353
V. Conclusiones 354
Terceira Parte
Regulação das Energias
Energía: Regulación e Integración Regional. Oportunidades para la Mejora Cualitativa en el Esquema Integracional del Mercosur 359
Christian Alberto Cao (Argentina)
1. Introducción. Energía, ambiente y sociedad. 359
2. Las necesidades de la integración regional y su relación con las fuentes de energía 361
3. La Europa del carbón y el acero. La Europa de las energías renovables 363
4. El Mercosur energético 365
5. El desafío del Mercosur. Hacia un cambio de escala institucional 371
6. Conclusiones. Decidiendo en clave integracional 373
El Papel del Estado en los Sectores Económicos, como Empresario y Regulador (con especial referencia al sector eléctrico venezolano) 375
Bernard-Frank Macera (Espanha)
Mª Gabriela Cresto Irigoyen (Espanha)
I. Nota Introductoria 375
II. El Estado como “Empresario”. Fundamento y Límites de Su Protagonismo 377
III. El Estado Como “Regulador”. El Caso Del Sector Eléctrico, Un Escenario De
“Competencia Regulada” 379
1. Separación de actividades 381
1.1. Consideraciones previas: las diferentes etapas o actividades del servicio
eléctrico 381
1.2. Separación de régimen jurídico 382
a) Actividades encuadras en un sistema de libre iniciativa: la generación y la
comercialización especializada. Consecuencias en cuanto a la calificación
legal del servicio eléctrico como “servicio público” 383
b) Actividades sometidas a un régimen de derechos exclusivos 385
1) La transmisión y la distribución. Su sujeción a un régimen concesional 385
2) La gestión del Sistema Eléctrico Nacional 386
1.3. La separación empresarial 386
a) Formulación y exigibilidad. La separación contable como medida de tran-
sición 386
b) Su fundamento 387
2. Libertad de acceso a la red 388
3. Mercado Mayorista de Electricidad 388
4. Planificación indicativa 389
5. Organización administrativa 389
5.1. Autoridades con competencias sectoriales y específicas en materia de ener-
gía eléctrica 389
5.2. Autoridad de defensa de la competencia: la Superintendencia para la Pro-
moción y Protección de la Libre Competencia 391
6. Una ausencia notable en la LOSE: las “obligaciones especiales de servicio
esencial”. 392
La Regulación Eléctrica en Venezuela: De la Liberalización a la Nacionalización 395
José Ignacio Hernández G. (Venezuela)
Introducción 395
I. Breve Excurso de los Fundamentos de la Regulación del Sector Eléctrico en Ve-
nezuela 397
1. Algunas particularidades del sector eléctrico venezolano 397
2. La situación jurídica del sector eléctrico antes de la reforma de 1999 401
II. La Nueva Regulación Eléctrica y su Ímpetu Leberalizador 402
1. Las causas de la reforma integral del sector con el Decreto-Ley del Servicio
Eléctrico de 1999 402
2. Los principios de la nueva regulación de 1999 403
3. La inaplicación del Decreto-Ley de 1999 y el “nuevo” impulso con la Ley Orgá-
nica del Servicio Eléctrico de 2002 406
4. Las bases del modelo regulatorio del sector eléctrico desarrollado entre 1999 y
2002 407
A. El servicio eléctrico como servicio público 407
B. La regulación de las actividades del sector eléctrico 409
a. La regulación para promover la competencia 410
a’ La regulación del mercado eléctrico 410
b. El estatuto de redes y el acceso regulado de terceros 413
c´. El principio de separación de actividades 414
c. Instrumentos de regulación para proteger la garantía de suministro eléctrico 415
5. Consideraciones críticas sobre el modelo regulatorio inaplicado: las consecuen-
cias de adoptar un modelo foráneo de regulación ignorando las particularidades
del sector eléctrico venezolano 418
III. La Nacionalización del Sector Eléctrico y el Abandono de los Principios de la
Regulación Inaplicada 421
1. El contexto de la nacionalización del sector eléctrico 421
2. La centralización del sector eléctrico 424
3. La crisis del sector eléctrico venezolano manifestada durante la nacionalización
del sector. Reflexiones críticas sobre las medidas adoptadas y su incompatibilidad
con la garantía de suministro eléctrico 425
NOTAS 429
Breve Apresentação do Novo Marco Regulatório do Setor Elétrico Brasileiro 437
Marcos Juruena Villela Souto (Brasil)
1. O impacto da reforma do Estado no setor elétrico 437
2. As reformas no setor elétrico 441
2.1. As reformas na geração de energia elétrica 441
2.2. As reformas na transmissão de energia elétrica 442
2.3. As reformas na distribuição de energia elétrica 443
2.4. As reformas introduzindo a comercialização, a competição e a desconcentra-
ção do mercado 443
3. O consumidor e o usuário de energia no novo cenário 447
4. A disciplina da tarifa de distribuição de energia elétrica 449
5. O novo papel do Estado no setor elétrico 450
6. A contração emergencial de energia 452
7. A contratação de energia elétrica pela Administração Pública 457
Conclusões 459
Liberalization of the Swiss Electricity Market 461
Susanne Michel (Suíça)
James F. Reardon (Suíça)
Introduction 461
Part I: Overview of the Electricity Market in Switzerland 462
1. Sources of Electricity in Switzerland 462
2. Structure of the Electricity Market in Switzerland 463
2.1. Transmission Grid Network and Distribution Network 463
2.2. Market Actors 464
3. Importance of Cross-border Trade with Neighboring Countries 465
Part II: From Monopolies to a Liberalized Market – Historical Perspectives 466
1. Legal and De Facto Monopolies 466
2. Liberalization of the European Electricity Market 468
3. Refusal by the Swiss Population of the Electricity Market Act (“EMA”) 470
4. Cartel Act’s Role in Liberalizing the Electricity Market 472
4.1. Cartel Act and Liberalization 472
4.2. Supreme Court Decision in the case of Entreprises Électriques Fribourgeoises
(ATF 129 II 497) 473
4.2.1. Facts 473
4.2.2. Supreme Court Decision 474
Part III: Liberalized Market – Legal Basis and Facts 476
1. Legal Origins 476
1.1. In General 476
1.2. Federal Law 477
1.3. Cantonal Law 479
2. Cooperation and Subsidiarity 480
2.1. Cantonal Cooperation 480
2.2. Cooperation with the Concerned Parties 481
3. Promotion of the Production of New Renewable Energy 482
4. Unbundling as an Instrument of Liberalization 483
5. Electricity Supply 484
5.1. Supply of Consumers in the Open Market 484
5.2. Supply of Consumers according to the Basic Supply 485
5.3. The Nature of the Electricity Price 485
6. Transmission Grid Network 488
7. Regulatory Oversight of the Electricity Market 490
7.1. In General 490
7.2. ElCom 490
7.3. Other Regulatory Authorities 493
Part IV: Prospects 494
1. ‘Complete’ Liberalization of the Electricity Market 494
2. First Modifications of ESA 495
3. Future Challenges 497
Conclusion 498
Propostas Legislativas do Novo Marco Regulatório do Pré-Sal 499
Marcos Juruena Villela Souto (Brasil)
Introdução 499
1. Evolução da disciplina constitucional do monopólio do petróleo 501
2. Evolução do regime constitucional das concessões de recursos minerais 504
3. Exame da sede constitucional do modelo de concessão de petróleo 505
4. A motivação para a proposta de modelos complementares à concessão 507
5. A mudança dos marcos e o princípio da segurança jurídica 510
6. O impacto generalizado na economia e o controle de proporcionalidade das me-
didas 514
7. A frustração dos princípios da isonomia e da livre concorrência 517
7.1. Das hipóteses de contratação direta da PETROBRÁS 518
7.2. As interpretações juridicamente aceitáveis das propostas 520
7.3. O princípio da autonomia da vontade e a obrigatoriedade de formação de
consórcios com a PETROBRÁS 522
7.4. O contrato de cessão de direitos para a capitalização da PETROBRÁS 525
8. A criação da PETROSAL e o risco à economicidade 528
9. A criação do Fundo Social 531
10. O risco ao princípio federativo nos critérios de partilha de receitas 532
Conclusões 534
El Marco Normativo de la Utilización de las Energías Renovables 537
Josefina Cortés Campos (México)
Introducción 537
1. El contexto de decisión y las estrategias regulatorias de la LAFRE 539
1.1. Objeto de regulación (actividad, medios y sujetos autorizados) 541
1.2. Condiciones de incorporación de la energía generada a través de ER a la red
eléctrica nacional 542
1.3. Esquema de costos, incentivos y precios 543
1.4. Planeación Sectorial 544
1.5. Coordinación interregional 545
1.6. Desarrollo regional y cargas de orden público 545
1.7. Esquemas de financiamiento 546
1.8. Distribución de competencias y convergencia institucional 548
2. Cláusulas Generales y Dependencia normativa: Notas para una evaluación Limi-
tada 550
3. Las energías renovables: límites tecnolócios, legales y constitucionales 552
4. Eficacia Transversal de la Lafre 561
5. La lectura de las barreras de entrada y/o títulos habilitantes en términos estricta-
mente jurídicos 565
6. Reflexiones finales 569
Bibliografía 570
Quarta Parte
Regulação das Comunicações
Las Obligaciones de Servicio Público en el Derecho Español de las Telecomunica-
ciones 575
Miguel Ángel Sendín García (Espanha)
I. Introducción 575
II. Significado de la Clasificación de las Telecomunicaciones como Servicios de In-
terés General 578
III. Los Servicios Públicos del Art. 4 LGT. 580
IV. Las Obligaciones de Servicio Público 583
4.1. Delimitación conceptual. 583
4.2. Delimitación de las obligaciones de servicio público 591
4.2.1. El servicio universal 591
4.2.2. Otras obligaciones de servicio público. 609
Las Obligaciones de Servicio Público en las Telecomunicaciones 611
Antonio Marti del Moral (Espanha)
I. Introducción 611
II. Servicio Público, Servicio de Interés General y Servicio Universal 613
1. Del servicio público al servicio de interés general 613
3. El servicio universal de telecomunicaciones en Europa 617
III. Las Obligaciones de Servicio Público y de Carácter Público: Justificación, Clases
y Distinción 618
1. Justificación 619
2. Distinción con las Obligaciones de Carácter Público 620
IV. Régimen General de las Obligaciones de Servicio Público 621
1. Fines de las OSP 622
2. Clases de Obligaciones de Servicio Público 622
3. Sujetos obligados a prestar las OSP 624
3. La aplicación supletoria del régimen de concesión de servicio público 625
4. Los principios que rigen el cumplimiento de las obligaciones de servicio público 626
5. La gestión directa por el Estado en caso de incumplimiento de las OSP 627
V. El Servicio Universal de Telecomunicaciones 628
1. Prestaciones incluidas en el contenido del SUT 629
A. Acceso a la red telefónica pública desde una ubicación fija 629
B. Una guía general del número de abonados y el servicio de información corres-
pondiente 631
C. Una oferta suficiente de servicios públicos de pago 632
D. Especial referencia al colectivo de usuarios discapacitados y a los que tienen
necesidades sociales especiales 633
2. Sujetos obligados a prestar el SUT y sistema de designación de los operadores
obligados a prestarlo 633
3. Financiación del SUT 634
A. Caracteres generales en la Directiva SUT 635
B) La normativa nacional 636
VI. Recapitulación 640
Sobre la Regulabilidad de Internet 641
Ramon-Jordi Moles i Plaza (Espanha)
1. El dónde, cuándo, quién y cómo del ciberespacio 641
1.1. El “dónde” del ciberespacio 641
1.2. El “cuándo” y “quién” en el ciberespacio 644
1.3. El “cómo” en el ciberespacio 647
2. La Regulabilidad del Ciberespacio 648
2.1. Código abierto y código cerrado 648
2.2. Las estructuras de control 654
2.3. Autorregulación y derecho blando 658
2.4. Servicio público e Internet 659
5. La Intervención Administrativa en el Ciberespacio 662
5.1. La intervención administrativa del ciberespacio 662
5.2. La intervención administrativa sobre los cibernautas 664
A) Sobre las cookies 666
B) Sobre los certificados digitales 669
4. Conclusión 676
Servicios Postales y Constitución: un abordaje del sistema brasileño y argentino 677
A. Saddy (Brasil)
Introducción 677
1. Concepto, mercado e industria de red en el sector postal 682
2. La necesidad de cambios en el sector postal y su reforma en el mundo 688
3. El sector postal brasileño y sus peculiaridades 691
3.1 Naturaleza jurídica del servicio postal brasileño 693
3.2. La cuestión del monopolio en el servicio postal brasileño 701
3.3. La posición del Supremo Tribunal Federal Brasileño 710
4. El sector postal argentino y sus peculiaridades 714
4.1. El deficiente proceso de regulación argentino en el sector postal 719
4.2. La privatización del servicio postal y las garantías constitucionales argentinas 722
Conclusiones 726
Quinta Parte
Regulação das Águas
Public Participation in Water Management Policy - The European Water Frame-
work Directive 731
Patricia Jonason (Suécia)
Introduction 731
Environmental issues are best handled with participation of all concerned citizens,
at the relevant level 731
The European Framework Directive: background and summarized description 733
Public participation in environmental matters 734
1. The participatory processes taken place in the frame of the drawing-up and of the
transposition of the Water Framework Directive 736
1.1. The participatory process at the European level in the frame of the preparation
and the drawing-up of the Water Framework Directive 736
1.2. The participatory process at the European level in the rame of the implemen-
tation of the Directive by the Member States 737
1.3. The participatory processes throughout the Swedish implementation process 738
1.3.1. The transposition of the Water Framework Directive into Swedish Law 738
1.3.2. The parti
Antonio Marti del Moral (Espanha)
I. Introducción 611
II. Servicio Público, Servicio de Interés General y Servicio Universal 613
1. Del servicio público al servicio de interés general 613
3. El servicio universal de telecomunicaciones en Europa 617
III. Las Obligaciones de Servicio Público y de Carácter Público: Justificación, Clases
y Distinción 618
1. Justificación 619
2. Distinción con las Obligaciones de Carácter Público 620
IV. Régimen General de las Obligaciones de Servicio Público 621
1. Fines de las OSP 622
2. Clases de Obligaciones de Servicio Público 622
3. Sujetos obligados a prestar las OSP 624
3. La aplicación supletoria del régimen de concesión de servicio público 625
4. Los principios que rigen el cumplimiento de las obligaciones de servicio público 626
5. La gestión directa por el Estado en caso de incumplimiento de las OSP 627
V. El Servicio Universal de Telecomunicaciones 628
1. Prestaciones incluidas en el contenido del SUT 629
A. Acceso a la red telefónica pública desde una ubicación fija 629
B. Una guía general del número de abonados y el servicio de información corres-
pondiente 631
C. Una oferta suficiente de servicios públicos de pago 632
D. Especial referencia al colectivo de usuarios discapacitados y a los que tienen
necesidades sociales especiales 633
2. Sujetos obligados a prestar el SUT y sistema de designación de los operadores
obligados a prestarlo 633
3. Financiación del SUT 634
A. Caracteres generales en la Directiva SUT 635
B) La normativa nacional 636
VI. Recapitulación 640
Sobre la Regulabilidad de Internet 641
Ramon-Jordi Moles i Plaza (Espanha)
1. El dónde, cuándo, quién y cómo del ciberespacio 641
1.1. El “dónde” del ciberespacio 641
1.2. El “cuándo” y “quién” en el ciberespacio 644
1.3. El “cómo” en el ciberespacio 647
2. La Regulabilidad del Ciberespacio 648
2.1. Código abierto y código cerrado 648
2.2. Las estructuras de control 654
2.3. Autorregulación y derecho blando 658
2.4. Servicio público e Internet 659
5. La Intervención Administrativa en el Ciberespacio 662
5.1. La intervención administrativa del ciberespacio 662
5.2. La intervención administrativa sobre los cibernautas 664
A) Sobre las cookies 666
B) Sobre los certificados digitales 669
4. Conclusión 676
Servicios Postales y Constitución: un abordaje del sistema brasileño y argentino 677
A. Saddy (Brasil)
Introducción 677
1. Concepto, mercado e industria de red en el sector postal 682
2. La necesidad de cambios en el sector postal y su reforma en el mundo 688
3. El sector postal brasileño y sus peculiaridades 691
3.1 Naturaleza jurídica del servicio postal brasileño 693
3.2. La cuestión del monopolio en el servicio postal brasileño 701
3.3. La posición del Supremo Tribunal Federal Brasileño 710
4. El sector postal argentino y sus peculiaridades 714
4.1. El deficiente proceso de regulación argentino en el sector postal 719
4.2. La privatización del servicio postal y las garantías constitucionales argentinas 722
Conclusiones 726
Quinta Parte
Regulação das Águas
Public Participation in Water Management Policy - The European Water Frame-
work Directive 731
Patricia Jonason (Suécia)
Introduction 731
Environmental issues are best handled with participation of all concerned citizens,
at the relevant level 731
The European Framework Directive: background and summarized description 733
Public participation in environmental matters 734
1. The participatory processes taken place in the frame of the drawing-up and of the
transposition of the Water Framework Directive 736
1.1. The participatory process at the European level in the frame of the preparation
and the drawing-up of the Water Framework Directive 736
1.2. The participatory process at the European level in the rame of the implemen-
tation of the Directive by the Member States 737
1.3. The participatory processes throughout the Swedish implementation process 738
1.3.1. The transposition of the Water Framework Directive into Swedish Law 738
1.3.2. The parti
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